咸淡哥分享第129期对赌协议是否需要清理

前言：

利益输送是证券市场上的一种不公平现象。上市公司向大股东进行利益输送，基金公司旗下基金相互之间的利益输送，上市公司假重组之名帮助限售解禁股高位套现等，不一而足。这些不公平与利益输送的行为，无疑损害了投资者的利益，也阻碍着市场的正常发展，应该坚决杜绝！

“利益输送”是Johnson,LaPorta,LopezdeSilanes和Shleifer(JLLS)在年提出的一个概念，原意是指通过地下通道转移资产行为，企业控制者从企业转移资产和利润到自己手中的各种合法和非法行为，这种行为通常是对中小股东利益的侵犯。

我国法律对“利益输送”并没有明确的界定，理论界对“利益输送”的认识也不尽相同，而且大多是从经济、金融领域对其进行研究的。有的学者认为，“利益输送”通常指上市公司与公司股票的庄家配合或与其他上市公司配合，利用内幕消息或经营手段达到上市公司的股价波动，或经营业绩变化，从而使得庄家或其他公司盈利；有的学者认为，“利益输送”(Tunneling)又称隧道挖掘，是指控股股东或大股东利用其拥有的绝对股权或控股地位，采取一些不合法的手段，转移上市公司资产或利润，甚至掏空上市公司的行为。

参照中央纪委国家监委网站解释：

利益输送是指公职人员利用职权将公共利益转换成私人利益的活动过程，其实质是公权力的私有化使用。对该类腐败行为进行类型化梳理分析，有助于准确界定和区分相关违纪和职务违法犯罪行为，从而更好指导监督执纪执法实践。

具体而言，根据利益输送方式的不同，可以将利益输送行为分为以下几种类型：

贪污侵占型。该种利益输送行为是指公职人员利用职权将本人可支配和控制的公共利益直接转移给自己。实践中，该种利益输送行为具有多样性，有的甚至披上了合法化的外衣。例如，以购买办公用品、参加会议培训、公务接待等名义虚列或多列经费开支的行为，虽然表面上看似具有合法性，但实质是借机套取公共资金私分或据为己有的不正当行为；再如，在国有企业破产清算或改制过程中，国有企业管理人员利用职权隐匿企业资产，进行“体外运作”，趁机侵吞占有的行为，也是该种利益输送行为的表现形式。

为亲友谋利型。该种利益输送行为是指公职人员利用职权将本人可支配和控制的公共利益转移给自己的近亲属、情妇（夫）及其他特定关系人。从行为结构看，该行为是一种单向利益输送活动，利益输出方是公职人员，利益输入方是与公职人员关系密切的一般公民个体，且输出方通常并不要求输入方给予回报。实践中，该种利益输送行为具有较强的隐蔽性，不易被发现和查处。此类行为比较典型的包括：国有企业管理人员的特定关系人在本企业的关联企业投资入股；公职人员利用职权将国有资产委托、租赁、承包给特定关系人经营，以明显高于市场的价格向其亲友经营管理的单位采购产品，或者以明显低于市场的价格销售产品等。

权钱交易型。该种利益输送行为是指公职人员利用职权向请托人输送公共利益，作为回报，请托人以现金、干股、房产等形式向公职人员或其特定关系人输送私人利益。从行为结构看，该行为是一种双向型利益输送活动，公职人员用公共利益换取私利，请托人用私利换取公共利益，交易双方各取所需。

权权交易型。该种利益输送行为是指公职人员利用职权相互为对方及对方的特定关系人谋取利益。从行为结构看，该行为是一种双向“官官勾结”型利益输送活动，公职人员均未利用本人的职权直接获取利益，而是通过其他公职人员的职权间接获取利益。实践中，国有企业领导人员利用手中经营管理职权，相互为对方及配偶、子女和其他特定关系人从事营利性活动提供便利条件，就属于此种利益输送行为。

咸淡哥讨论：

以成都圣诺生物科技股份有限公司为例

公司简介：

公司是一家拥有多肽合成和修饰核心技术的高新技术企业，具有先进、高效的多肽药物工艺研发和规模化生产能力。公司主营业务为自主研发、生产和销售在国内外具有较大市场容量及较强竞争力的多肽原料药和制剂产品，同时公司依托在多肽药物研发和规模化生产领域的技术优势，为国内外医药企业提供多肽创新药药学研究服务、多肽类产品定制生产服务以及多肽药物生产技术转让服务。

此外，公司还提供小分子化学药物左西孟旦制剂代加工及左西孟旦原料药生产、出口销售业务。

公司凭借多肽合成和修饰核心技术优势，在多肽药物研发生产领域获得较高的知名度和认可度，先后为派格生物、百奥泰制药、八加一等新药研发企业和科研机构提供了30余个项目的药学研究服务，其中1个品种获批上市进入商业化阶段，7个多肽创新药进入临床试验阶段。公司挑选在国内外具有较大市场容量及较强市场竞争力的多肽仿制药品种进行研发，已掌握15个品种原料药的规模化生产技术，其中7个品种在国内取得生产批件、8个品种获得美国DMF备案（激活状态），延伸开发的7个多肽制剂品种在国内取得了11个生产批件，产品涵盖免疫系统疾病、肿瘤、心血管、慢性乙肝、糖尿病及产科疾病等多肽药物发挥重要作用的领域。

发行人主要财务数据和财务指标：

话题：关于对赌协议

相关情况：发行人历史上曾6次签订对赌协议。此外，年3月，因公司年经营业绩未达预期目标，经股东协商同意将年6月股份转让及增资价格由27.50元/股调整为22.元/股，公司实际控制人文永均以零对价转让股权的方式对增资方乐普医疗、熔拓景行、熔拓聚兴进行补偿，由股权转让方白雪峰、王红梅、谢期林以零对价转让股权的方式对受让方乐普医疗、熔拓景行、熔拓聚兴、七都熔拓进行补偿。

解释：

一、结合《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》问题10的相关规定，补充说明发行人历史上签署的对赌协议是否符合规定，发行人是否实际完成上述对赌协议要求以及对赌协议是否实际执行

发行人历史上签署的对赌协议情况如下：

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》关于对赌协议的相关规定，如果部分投资机构在投资时约定有估值调整机制（对赌协议），发行人及中介机构应当把握如下：PE、VC等机构在投资时约定估值调整机制（一般称为对赌协议）情形的，原则上要求发行人在申报前清理对赌协议，但同时满足以下要求的对赌协议可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

上述对赌协议中部分协议将发行人作为当事人之一，故不能完全满足《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》问题10中不予清理的相关规定。

发行人及其实际控制人早期签署的协议中的对赌条款虽然已经触发，但经各方协商未实际执行。目前上述对赌协议已经整体清理完毕，不存在纠纷或潜在纠纷，不会对公司控制权产生不利影响。

二、说明截止目前，上述对赌协议是否全部终止，是否附有恢复条款或其他特别安排，请提供对赌协议终止的依据。

根据发行人与相关方签署的《补充协议》，上述对赌条款已全部终止，未附恢复条款或有其他安排。

三、年3月的股权转让是否实际为对赌协议的履行，充分说明发行人未来是否仍可能通过上述方式对相关股东进行补偿，是否可能影响发行人控制权的稳定。

年6月25日，股份公司股东发生以下股权转让事项，具体转让情况如下：

同时，发行人作出股东大会决议，同意将其股本由5,万元增至6,万元，具体认缴情况如下：

根据熔拓景行等投资者的说明，年6月股权转让和增资时，各方根据对发行人年的整体经营情况的预测，协商后确定发行人整体估值15.95亿元（投前）。年公司实际经营业绩未达到年股权转让和增资时的预期，导致年股份转让和定增时估值基础不准确，为使股份价格与发行人实际经营业绩相匹配，经各方协商，同意将年股份转让和增资时的估值调整为13.75亿（补偿股份取整后每股价格为22.元），并于年3月由出让方对受让方、实际控制人对增资方进行股份补偿，具体股权转让情况如下：

根据各方的说明，该次增资、股权转让中的各方间及投资者与发行人间，均未签订对赌协议，在增资协议、股权转让协议中未包含对赌条款。

发行人年3月的股权转让不是对赌协议的履行，该次增资、股权转让中的各方间及本次增资、受让股权的投资者与发行人之间，均未签订对赌协议，在增资协议、股权转让协议中未包含对赌条款，发行人或其实际控制人未来不会通过上述方式对相关股东进行补偿，不影响发行人控制权的稳定。

结论：

（1）发行人历史上签署的对赌协议中部分协议将发行人作为当事人之一，不符合相关规定中不予清理的情形；发行人及其实际控制人早期签署的协议中的对赌条款虽然已经触发，但经各方协商未实际执行，对赌协议或相关对赌条款目前已经整体清理完毕，不存在纠纷或潜在纠纷，不会对公司控制权产生不利影响；

（2）对赌协议或相关对赌条款已经全部终止，未附恢复条款或有其他安排；

（3）年3月的股权转让不是对赌协议的履行，该次增资、股权转让中的各方间及本次增资、受让股权的投资者与发行人之间，均未签订对赌协议，在增资协议、股权转让协议中未包含对赌条款，发行人或其实际控制人未来不会对相关股东进行补偿，不影响发行人控制权的稳定。

话题：关于推广服务费

相关情况：报告期内，公司市场推广费分别为4,.11万元、10,.83万元和16,.90万元。

解释：

一、发行人推广服务费计费依据，取得的推广服务费发票是否合规，是否存在利益输送

1、发行人推广服务费计费依据

市场推广活动项目包括市场调研、市场准入、市场策划、学术活动、市场维护及行业分析等，公司根据产品销售计划、目标市场的占有率、竞品分析及市场规模等情况与选定的推广商共同制定推广方案并编制推广预算，具体安排合作推广商进行实施。

公司制剂销售部根据年度产品销售收入预算作出市场推广活动服务费用的年度预算，并分解到每个月；销售部根据年度预算在年初与推广商签订年度推广合同，财务部根据推广合同的约定每月计提推广费，并根据考核情况进行调整。

推广费预算须经制剂销售部经理审核，分管制剂销售副总经理及财务总监审批，年度预算则追加公司总经理终审；市场合作推广商根据审批通过的《市场推广活动预算表》开展市场推广活动。

每月制剂销售部将合作推广商提供的上月推广活动情况、服务成果等资料收集整理，并结合市场销售的实际情况对市场推广活动是否达到预期进行考核，考核结果合格的由制剂销售部经理、分管制剂销售副总经理签字确认后，递交财务部由分管财务总监审核并进行账务处理，并将市场推广活动考核表、活动总结、活动现场记录等资料需一同递交财务部留存备查；如销售未达预期或考核不合格的，制剂销售部会同推广商做出推广方案调整，并将调整方案及《市场推广费结算单》或《市场推广费结算调整单》经审批后报财务部，财务部结合《市场推广活动服务费用的年度预算》进行审核，并交由财务总监、总经理审批后进行帐务处理。财务部认为需要补充相关资料的，需在收到制剂销售部提交的资料之日起5日内向制剂销售部提出，制剂销售部收到财务部要求后应及时补充提供相关材料。

2、取得的推广服务费发票是否合规，是否存在利益输送

公司推广服务费均是基于推广活动发生的，均取得正规的服务费发票。收到推广机构的发票之后，制剂销售部门提交付款申请，附上相应推广成果，经制剂销售部门负责人审核后提交财务部门，财务部门确认资料完整性、流程签批完整、发票金额及开具内容与业务资料一致后入账并支付款项。

综上所述，公司推广服务费均是基于推广活动发生的，公司各部门对发票进行审核后才入账并支付款项，公司取得的推广服务费发票合法合规，不存在利益输送的情形。

二、报告期各期前推广服务商的主要情况，包括成立时间、与发行人合作历史及开始合作时间、实际控制人或主要管理人员

报告期各期推广服务商的主要情况如下：

三、主要推广服务商及其实际控制人或主要管理人员是否与发行人存在关联关系，是否专门为发行人提供服务

1、主要推广服务商及其实际控制人或主要管理人员是否与发行人存在关联关系

公司及各中介机构登录全国企业信用信息公示系统官方网站，并通过启信宝、企查查、天眼查等渠道，查询了主要推广服务商的工商资料，核查其法定代表人、住所、股东、董事、监事、高级管理人员信息，主要推广服务商出具了《不存在关联关系的确认函》。经核查，主要推广服务商与公司不存在关联关系。

2、是否专门为发行人提供服务

公司主要推广服务商除为公司提供推广服务，还为其他公司提供服务，不存在专门为发行人提供服务的情形。

四、报告期各期推广服务商的存续数量、新增及减少数量，是否存在注销的推广服务商及注销的原因，是否存在违法违规情形

1、报告期各期推广服务商的存续数量、新增及减少数量

报告期各期，推广服务商的存续数量、新增及减少数量情况如下：

2、是否存在注销的推广服务商及注销的原因，是否存在违法违规情形

通过查询国家企业信用信息公示系统、中国裁判文书网、中国执行信息公开网及所在地政府主管部门网站，公司报告期内不存在注销的推广服务商，推广服务商不存在重大违法违规情形。

五、发行人对推广服务商的管理模式，发行人建立的防止发行人工作人员及推广服务商商业贿赂的内控机制及执行的有效性；报告期发行人及其员工、推广服务商是否存在商业贿赂

1、发行人对推广服务商的管理模式，发行人建立的防止发行人工作人员及推广服务商商业贿赂的内控机制及执行的有效性

（1）发行人对推广服务商的管理模式

公司根据《中华人民共和国药品管理法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号）及《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》（国卫法制发〔〕50号）等有关法律法规，制定并建立了《市场推广商管理制度》，主要从合格市场推广商的选择与审批、市场推广活动的预算及审批、市场推广活动的考核、市场推广活动账务处理、合作推广商的资格评估与退出等几个方面对推广服务商进行管理。主要如下：

A.合格市场推广商的选择与审批

进入公司合格推广商名单，需由制剂销售部对合作推广商进行资格审查和背景调查，形成合作推广商调查文档，由制剂销售部经理审核，报分管制剂销售副总经理审批通过后由公司总经理终审。为了提高合作推广商与公司的合作效率和效果，公司需向常年合作推广商根据合作实际情况收取一定金额保证金，与合作推广商正常终止合作后予以退还。

B.市场推广活动的预算及审批

市场推广活动项目包括市场调研、市场准入、市场策划、学术活动、市场维护及行业分析等，公司根据产品销售计划、目标市场的占有率、竞品分析及市场规模等情况与选定的推广商共同制定推广方案并编制推广预算，具体安排合作推广商进行实施。

制剂销售部应根据年度产品销售收入预算作出市场推广活动服务费用的年度预算，并分解到每个月；销售部根据年度预算在年初与推广商签订年度推广合同，财务部根据推广合同的约定每月计提推广费，并根据考核情况进行调整。

推广费预算须经制剂销售部经理审核，分管制剂销售副总经理及财务总监审批，年度预算则追加公司总经理终审；市场合作推广商根据审批通过的《市场推广活动预算表》开展市场推广活动。

C.市场推广活动的考核

每月制剂销售部将合作推广商提供的上月推广活动情况、服务成果等资料收集整理，并结合市场销售的实际情况对市场推广活动是否达到预期进行考核，考核结果合格的由制剂销售部经理、分管制剂销售副总经理签字确认后，递交财务部由财务总监审核并进行账务处理，并将市场推广活动考核表、活动总结、活动现场记录等资料需一同递交财务部留存备查；如销售未达预期或考核不合格的，制剂销售部会同推广商做出推广方案调整，并将调整方案及《市场推广费结算单》或《市场推广费结算调整单》经审批后报财务部，财务部结合《市场推广活动服务费用的年度预算》进行审核，并交由财务总监、总经理审批后进行帐务处理。财务部认为需要补充相关资料的，需在收到制剂销售部提交的资料之日起5日内向制剂销售部提出，制剂销售部收到财务部要求后应及时补充提供相关材料。

D.市场推广活动账务处理

财务部在“销售费用”会计科目下设“市场推广费”二级明细归集，并按照《市场推广合同》、《市场推广费结算单》或《市场推广费结算调整单》按月计提市场推广费，并根据考核情况进行调整；制剂销售部在收到推广商付款申请后，将由剂销售部经理、分管制剂销售副总经理签订确认后的付款申请单提交财务部，财务总监签字确认并经总经理审批后予以支付。财务部要密切

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