分析如何查办无照经营案有哪些操作要点

基本案情：

当事人王XX未领取营业执照，自年4月10日开始在X县xx学校旁租赁门店经营学习用品、办公用品,年6月3日被执法人员在监督检查中查获。X县市场监管局对王XX涉嫌无照经营行为进行了立案查处。经查，截至被查获之日，王XX共获得违法所得元。王XX的行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条的规定。X县市场监管局责令其立即停止违法行为，依据《无证无照经营查处办法》第十三条规定，决定给予王xx如下行政处罚：1.没收违法所得元；2.罚款元。

简要分析：

无照经营是常见的市场违法行为，查处无照经营是市场监管机关的重要职责。本案中，X县市场监管局执法人员在发现无照经营行为后及时立案，对王XX涉嫌无照经营行为予以查处，维护了市场秩序。

在执法实践中，由于无照经营情况复杂、多样，查处无照经营的法律规定也比较繁杂，执法中存在许多难点、疑点问题，需要把握的重点是：

（一）准确适用查处无照经营的法律规定。《无证无照经营查处办法》第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”在执法实践中，许多企业登记管理法律、行政法规及地方性法规，都有对无照经营行为的处理规定。如何适用法律规定，成为查处无照经营工作中常遇的问题。

执法实践中对无照经营案件，在无照经营当事人还未领取营业执照，尚未经核准登记注册之前，其可能成为何种类型的市场主体是不确定的，究竟适用哪部法律、法规进行处罚，也是一个执法难题。如：某个自然人从事了无照经营，但自然人既可以登记为个体工商户，也可以登记为个人独资企业，还可以登记为合伙企业的合伙人。因此，对无照经营的查处要具体问题具体分析，因个案而不同。凡是以相关市场主体名义开展经营活动的，应依据相应法律法规进行处罚。如：以公司名义开展经营活动的，依据《公司登记管理条例》的规定予以处罚；以合伙企业、个人独资企业名义开展经营活动的，依据《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》的规定予以处罚；以个体工商户的名义从事经营活动的，依据《个体工商户条例》的规定予以处罚。对不能适用有关法律、法规进行查处的无照经营行为，适用《无证无照经营查处办法》进行查处。

（二）严格界定无照经营和无证经营两种违法行为及查处职责。无证经营是指经营者未依法取得许可从事经营活动的行为。《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”《无证无照经营查处办法》第十二条规定：“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”因此，无证经营的查处部门是法律、法规、国务院决定规定的部门，一般是指许可部门或主管部门。

无照经营是指经营者未依法取得营业执照从事经营活动的行为。《无证无照经营查处办法》第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”因此，无照经营的查处部门是工商行政管理部门（行政执法体制改革后就是市场监管部门）。

需要注意的是，依据《无证无照经营查处办法》第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”对既无证又无照的非法经营活动，查处部门也应当是法律、法规、国务院决定规定的部门，而非市场监管部门（除非法律、法规、国务院决定明确规定由市场监管部门查处）。

（三）注意线上线下同等对待。《电子商务法》第九条第一款规定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”可见，依照《电子商务法》的规定，线上经营应当以登记（许可）为原则，不登记（许可）为例外，凡是法律法规明确规定无证无照豁免情形以外的线上经营活动均应当依法领取营业执照并依法取得许可。

（四）明确无证无照豁免情形。并非所有经营活动都必须进行登记或取得许可，有些经营活动依法不需要领取证照。《无证无照经营查处办法》第三条规定：“下列经营活动，不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”《电子商务法》第十条也有类似规定。

（五）遵守法律法规的特别规定。实务中注意，并不是所有的无证经营均由许可部门或主管部门查处，法律法规对无证经营的查处有特别的规定，应当遵照执行。如《拍卖法》第六十条规定：“违反本法第十一条的规定，未经许可从事拍卖业务的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”《烟草专卖法》第三十二条规定：“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”《文物保护法》第七十二条规定：“未经许可，擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯罪的，由工商行政管理部门依法予以制止，没收违法所得、非法经营的文物，违法经营额五万元以上的，并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款；违法经营额不足五万元的，并处二万元以上十万元以下的罚款。”

来源：高小超法律实务

发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）

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